问：某政府机关欲建办公大楼，但资金困难，便以自己出土地为条件与甲房地产开发企业共同开发建设办公大楼，在合作协议中约定大楼建成后双方按地上总面积四六分成。甲房地产企业作为建设方，与施工企业签订施工合同，施工合同履行过程中，甲企业出现资金困难，施工企业未能如期收到应付工程款。施工企业将甲企业起诉到法院时，能否将某政府机关列为共同被告，要求甲企业与政府机关承担连带责任？如果可以，是否违反合同相对性原则；如果不可以，甲企业无力支付工程款能力，施工企业权益该如何保障？

答：我认为施工企业不仅可以而且必须把政府机关和房地产开发企业作为共同被告起诉，并要求两被告承担连带责任，这是施工企业保护自己合法权益必须的应对对策，而根本不违反合同相对性原则。

首先，对施工企业而言，建设工程合同的向对方是发包人，我们必须搞清楚什么是发包人。国家工商局和建设部共同发布的《建筑工程施工合同示范文本》通用条款第1条第3款规定：“发包人是指在协议书中约定，具有工程发包主体资格和支付工程价款能力的当事人以及取得该当事人资格的合法继承人。”这里的发包人定义首先指的是具有建设工程发包的主体资格，在建设工程领域来考察，指的是建设用地规划许可证和建设工程规划许可证的两证持有人，问题涉及的案情中已知土地是由政府机关提供的，那么两证持有人只能是政府机关。本案是政府机关和房地产企业共同构成了具有发包主体资格和价款支付能力的发包人。因此，两位应是共同被告。

其次，本案中建设单位即发包人是以合伙型的联营方式组成，政府机关和房地产开发企业以合伙方式共同发包工程，只是形式上以开发公司作为名义上的发包人而已，其实质是以合伙的方式进行合作建设。由于政府机关没有和开发企业另行组成一个项目公司，因此不能承担有限责任。最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第9条规定：“联营体是合伙经营组织的，可先以联营体的财产清偿联营债务。联营体的财产不足以抵债的，由联营方式按照联营合同约定的债务承担比例，以各自所有或经营管理的财产承担民事责任；合同未约定债务承担比例，联营方又协商不成的，按照出资比例或盈余分配比例确认联营各方应承担的责任。合伙型联营各方应当依照有关法律、法规的规定或者合同的约定对联营债务负连带清偿责任。”因此，本案中政府机关和发开企业应对工程欠款承担连带的清偿责任。

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