□岳亚东
垫资施工是目前我国建筑市场一个普遍存在的问题。施工企业在建筑施工过程中，不要求建设单位先支付工程款或者支付部分工程款，而是利用自有资金先进场进行施工，待工程施工到一定阶段或者工程全部完成后，由建设单位再支付垫付的工程款。酒泉市审计局在对某区法院审判大厅工程竣工决算审计中的垫资施工问题作过统计：承担该建设项目主体工程某建筑公司的垫资超过主体工程造价为30%以上。而按照惯例，垫资总额占合同造价的20%左右是施工企业的底线。垫资现象在建筑领域广泛存在，具有普遍性。
一、工程垫资的主要表现形式
我国各地建设行政主管部门发布的规范性文件一般均对垫资合同加以禁止，建设工程合同中，建设单位和施工企业双方为了逃避政府部门监管，用各种手段把带资、垫资条款合法化。主要形式有以下几种：
（一）用黑白合同的形式来签订垫资合同或垫资条款。就是指建设单位和施工企业之间就同一建设工程签订两份不同版本的合同，其中一份是中标合同，另一份是内容与中标合同不一致的合同。一般来说，经过招标、投标已经备案后的建设工程施工合同由于建设行政主管部门的严格监管，一般不会出现带资、垫资条款。所以为了逃避建设行政主管部门的监管，建设单位在与施工企业签订正式建设工程施工合同的前或后，要求施工企业用承诺书的形式或补充协议的形式签订垫资合同或垫资条款，这种“补充协议”或者“承诺书”就是所谓的“黑合同”。 而最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条对“黑白合同”的效力是这么规定的“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据”。
（二）用履约保函或履约保证金的形式来签订垫资合同或垫资条款。这种垫资形式主要是在签订正式建设工程施工合同前或后，要求建筑企业写一个承诺书或签一个补充协议，要求施工企业拿出一定数额的资金给建设单位作为履约保函或履约保证金，履约保函或履约保证金在工程结束以后再返还给建筑商。《招标投标法》第60条规定：“中标人不履行与招标人订立的合同，履约保证金不予退还，给招标人造成的损失超过履约保证金数额的，还应当对超过部分予以赔偿；没有提交履约保证金的，应当对招标人的损失承担赔偿责任。”
（三）用借款合同来签订垫资合同或垫资条款。即在签订正式建设工程施工合同前后，另外再签订一个借款合同，由施工企业借—定数量的资金给建设单位，待工程结束后，再把所借资金返还给建筑企业。由于企业之间的借贷合同是国家法律所明令禁止的，施工企业就用项目经理或者第三人的名义借给发包人，使借贷合同合法化。
二、工程垫资给施工企业带来的风险分析
工程垫资给施工企业带来的风险是显而易见的，下面列举几种常见的垫资行为，来分析其给施工企业带来的风险：
（一）垫资施工企业向银行贷款。施工企业用于垫资的资金中，一部分可能是自有资金，另一部分通常是通过贷款而来。贷款就得承担利息，如果逾期不能还贷，还要承担逾期罚息；而利息、罚息本身就加大了施工企业的负担。如果在一定的时期内国家的金融政策有较大的调整，如遇大幅度提高银行贷款利率，则施工企业的银行利息及逾期罚息还会加大，从而构成较大的风险。
（二）建设单位拖欠工程价款。部分建设单位本身有足够的支付能力，甚至在垫资施工的建设工程已经产生效益(如部分商品房已出售、出租)的情况下，也拒不支付工程款项。施工企业碍于已垫付巨额款项，欲停工追债又怕关系搞僵致工程款项更加难讨，从而陷入的尴尬境地。其次，如果遭遇建设单位经营销售不顺，更会以各种借口拒付、拖欠或克扣工程款项，从而给施工企业带来巨大风险。如果建设工程建成之后施工单位仍未能收回工程款，会面对银行、材料商、设备商、施工工人及其他债权人的强大压力。为了解决债务的困扰，施工单位有时不得不违心满足建设单位的若干不合理的要求。
（三）施工企业拖欠材料、设备款。在垫资施工的情况下，施工单位为了能够加快工期进度、或者在至少不延误工期的同时，尽量减少资金投入，常常会通过拖欠材料、设备款的做法来节省前期开支。这种做法有时不但会难以保证所购置的材料、设备的质量，甚至还会出现被追讨材料、设备购置费的诉讼风险。施工单位对所欠款项数额基本没有异议，欠款原因大多为垫资施工，往往是工程早已完工，有的甚至交付使用了一段时间，但因工程款迟迟未得到而难以支付。
（四）建筑市场行情变化。在垫资施工的情况下，施工企业赊欠材料、设备购置费、拖欠人工费的做法比较常见。但如果市场行情在一定的时期内有较大的变化，如材料、设备购置费或人工工资有较大的上涨，就会为施工企业带来很大的额外负担。
（五）施工企业因垫资过多而无力继续施工。施工企业在签约前考虑不周或评审不足，轻视了特定工程中垫资施工的难度，在施工过程中会出现因垫资过多而无力继续施工的窘境。此时，施工单位就面临既要筹集资金用于工程建设，又要面对因自身违约需对建设单位承担违约赔偿责任的风险。
（六）因垫资施工造成资金困难而采取违规行为。施工企业有时因施工过程中垫资过多，面临的来自材料商、设备商、施工工人、贷款银行的压力越来越大，又不敢擅自停工，于是有的施工单位可能会采取偷工减料、降低施工标准，或干脆将工程进行整体转包的方式来转嫁风险。这种做法可能会将自己置入更大的风险境地，可能会因偷工减料而出现工程质量纠纷，与转承包人承担连带赔偿责任等。
三、施工企业垫资风险的防范
（一）充分理解与正确适用最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条规定。该条款中，当事人对垫资以及垫资利息有无约定将直接影响处理的结果，分以下三种情况：（1）当事人对垫资和垫资利息有约定的从约定；（2）垫资没有约定或约定不明的，按工程欠款处理；（3）垫资利息没有约定或约定不明的，法院不予支持。还有一点需要注意的是，即使当事人之间对垫资以及垫资利息有了明确约定，约定的内容也受到一定限制。按照本条款司法解释的规定，双方约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的，超出部分法院不予支持。
（二）在约定带资、垫资条款的时候，付款的时间不要超过竣工以后的6个月。最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复（法释［2002］16号）中第4条规定：建设工程建筑商行使优先权的期限为6个月，自建设工程竣工之日或者建设工程施工合同约定的竣工之日起计算。如果付款时间超过6个月，就会丧失优先受偿权。
（三）要认真做好每月的月形象进度报表。因为月形象进度报表是支付工程价款的依据，如果合同有约定按月形象进度支付工程款，若建设单位不支付工程款，就按照拖欠工程款处理，这样被拖欠的工程款利息就能得到保护。
（四）施工单位和分包单位、材料商签订合同的时候，要把带资、垫资的风险掌握好，必要的时候把这个风险转嫁给分包单位、材料商。
（作者单位：酒泉市审计局）
校对：张卫彬