问：承发双方签订施工合同时，施工图纸未经主管部门审查，甚至也未办建设用地规划许可证（后来补办）。请问：签订的建筑工程施工合同是否有效？合同签订后，发包方未办施工许可证，但后来补办，是否影响合同效力？

答：这个问题问的非常好，很前沿，也非常有深度。关于合同效力的判定，《合同法》第52条确定了基本原则，《合同法》第52条规定：

“有下列情形之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；

（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第4条规定：“《合同法》实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”第9条规定：“依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效；法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。”

按照以往理论界和实务界的理解，认为只要违反了法律和行政法的强制性规范合同就无效。但是，随着我国法学理论研究的进一步深入，理论界和实务界都主张要对强制性规范进一步分类，审判实务界一般把强制性规范分为效力性规范和管理性规范，这种区分方法主要以行政法的立法目的和强制性的设立目的为最高指导原则。如果法律规范的目的纯粹是为了行政管理的需要，并无涉及民事主体之间的权利意图，则应当根据行政管理权与司法审判权职能区分的要求，把这类强制性规范作为管理性规范对待，排除在认定合同效力依据的范围之外。最高人民法院副院长黄松有就《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》答记者问时，在谈到尽量维护合同的效力时讲：“我们认为，法律和行政法规中的强制性规定，有的属于行政管理规范，如果当事人违反了这些规范应当受到行政法处罚，但是不应当影响合同的效力。”

而我们知道：（1）对于施工图纸要经有关主管部门的审查时规定在《建设工程质量管理 》第11条，该条规定建设单位 将施工图设计文件报县级以上人民政府建设行政主管部门或者其他有关部门审查。施工图设计文件未经审查批准的，不得使用。违反该规定，对建设单位处20万元以上50万元以下的罚款。（2）关于建设工程施工许可证是规定在《建筑法》第7条，该条规定：“建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证；但是，国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程除外。按照国务院规定的权限和程序批准开个报告的建筑工程，不再领取施工许可证。”同时《建筑法》第64条规定：“违反本法规定，未取得施工许可证或者开个报告未经批准擅自施工的，责令改正，对不符合开工条件的责令停止施工，可以处以罚款。”《建设工程质量管理条例》第57条进一步规定：“违反本条例规定，建设单位未取得施工许可证或者开工报告未经批准，擅自施工的，责令停止施工，限期改正，处工程合同价款百分之一以上百分之二以下的罚款。”（3）关于建设用地规划许可证是规定在《城乡规划法》第37条：“在城市、镇规划区内以划拨方式提供国有土地使用权的建设项目，经有关部门批准、核准、备案后，建设单位应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门提出建设用地规划许可申请，由城市、县人民政府城乡规划主管部门依据控制性详细规划核定建设用地的位置、面积、允许建设的范围，核发建设用地规划许可证。建设单位在取得建设用地规划许可证后，方可向县级以上地方人民政府土地主管部门申请用地，经县级以上人民政府审批后，由土地主管部门划拨土地。”38条：“城市、镇规划区内以出让方式提供国有土地使用权的，在国有土地使用权出让前，城市、县人民政府城乡规划主管部门应当依据控制性详细规划，提出出让地块的位置、使用性质、开发强度等规划条件，作为国有土地使用权出让合同的组成部分。未确定规划条件的地块，不得出让国有土地使用权。以出让方式取得国有土地使用权的建设项目，在签订国有土地使用权出让合同后，建设单位应当持建设项目的批准、核准、备案文件和国有土地使用权出让合同，向城市、县人民政府城乡规划主管部门领取建设用地规划许可证。城市、县人民政府城乡规划主管部门不得在建设用地规划许可证中，擅自改变作为国有土地使用权出让合同组成部分的规划条件。”《城乡规划法》第39条对没有取得建设用地规划许可证的法律责任做出了规定，该条规定：“规划条件未纳入国有土地使用权出让合同的，该国有土地使用权出让合同无效；对未取得建设用地规划许可证的建设单位批准用地的，由县级以上人民政府撤销有关批准文件；占用土地的，应当及时退回；给当事人造成损失的，应当依法给予赔偿。”从以上法律条文的规定可以看出，施工图必须经过审查批准，按照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第9条的规定：“依照《合同法》第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定的合同应当办理批准手续，或办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记手续的，人民法院应当认定该合同未生效。”施工图没有审查未经过审查，应该属于效力待定的合同，如果在一审法庭辩论终结前补办了批准手续，合同就是有效的，如果在一审辩论终结前仍未补办批准手续的，则合同未生效。

没有办理建设工程施工许可证手续的法律后果是责令改正和罚款，属于行政管理的范畴，对施工图审查和办理建设工程施工许可证的规定均属于管理性规范。按照《司法解释》的精神，施工图未经有关主管部门审查和未办理施工许可证不应影响合同的效力，施工合同应该是有效的。

现在我们重点讨论的是：关于取得建设用地规划许可证的规定是属于行政管理性规范还是效力性规范呢？我认为，这应该属于效力性规范。由于取得建设用地规划许可证是取得土地使用权的前提，没有取得建设用地规划许可证就不可能合法取得土地使用权，即使通过不正当程序取得了，这种取得也是无效的，占用的土地依法应该收回。而拥有土地使用权和占有该土地是建设工程施工合同履行的基础，直接影响到施工合同能否实际履行，最终影响到能否实现合同的根本目的。因此，城乡规划法关于建设用地规划许可证的规定属于效力性规定，没有取得建设规划许可证的施工合同应该为无效合同。

同时，从另外一个角度来考虑，没有取得建设用地规划许可证，建设方就不能合法拥有土地使用权，在没有土地使用权的土地上进行工程建设，无疑侵害了国家土地所有权，侵害了国家利益。如果承包方不知建设方没有建设用地规划许可证而与之订立施工合同，那么久可以认定建设方存在欺诈，依据《合同法》第52条第1项的规定，一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益的合同无效。如果承包人明知道建设方没有建设用地规划许可证而与之订立合同，那么可以认定承发包方双方存在故意串通，依据《合同法》第52条第2项的规定，恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的合同无效。

进一步要讨论的是，建设用地规划许可证是否可以补办，补办后对建设工程施工合同的效力有什么样的影响？我个人认为我国现行法律、法规虽然未对补办建设用地规划许可证做出禁止性的规定。但是，按照城乡规划法第39条的规定，未取得建设用地规划许可证而取得建设用地批准文件、占用土地的，批准文件无效，占用的土地由县级以上人民政府责令退回。并没有像未取得建设工程施工许可证那样可以责令改正，因此，我认为建设用地规划许可证，不存在补办的问题，而是重新办理的问题。因此，如果可以补办，那么补办之后，在此之前取得的建设用地批准文件应该是有效的，这与城乡规划法第39条的规定明显不符。所以建设用地规划许可证只可以重新办理，并且之前取得的建设用地批准文件也应该重新办理。

因此，我认为没有区的建设用地规划许可证不属于效力可以补正的合同，没有取得建设用地规划许可证的建设工程施工合同无效。